Davacı ve Yürütmenin Durdurulmasını İsteyen : TMMOB Jeoloji Mühendisleri Odası
Vekili : Av. Mehmet Horuş
Karanfil Sok. Uslu İşhanı No: 16/60 - Kızılay/ANKARA
Davalılar : 1-T.C. Başbakanlık
2- Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı
Davalı İdareler Yanında Davaya Katılan : Sağlık Bakanlığı
Davanın Özeti : 3213 sayılı Maden Kanununun 7 nci maddesine göre, Bakanlar Kurulunun 24.5.2005 gün ve 2005/9013 sayılı kararı ile kararlaştırılan, Resmi Gazete‘nin 21.6.2005 gün ve 25852 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe giren Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinin 4., 5/3., 6/1., 7., 8., 9/4,5., 17., 18., 19., 20/2,3,4.,21., 22., 23., 25/4., 26., 28., 29., 31., 33., 34., 35., 36., 37., 38., 39., 40., 41., 42., 44., 45., 47., 48., 49., 50., 51., 52., 53., 54., 55., 56., 57., 58., 59., 60., 61., 64., 65., 66., 67., 69., 70., 71., 77/3,5., 78/1., 80., 81., 85., 86., 87., 88., 89., 90. ve Geçici 1 inci Maddelerinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemidir.
Savunmaların Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi Özdal ÖZEREN‘in Düşüncesi : istemin kabulünün gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Gülsen BİŞKİN‘in Düşüncesi i Yürütmenin durdurulmasına
karar verilebilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci ve Altıncı Dairelerince 2575 sayılı Kanuna 3619 sayılı Kanun ile eklenen Ek-1 maddesi hükmü uyarınca müşterek olarak yapılan toplantıda işin gereği görüşüldü.
Dava, 3213 sayılı Maden Kanununun 7. maddesine göre, Bakanlar Kurulunun 24.5.2005 gün ve 2005/9013 sayılı kararı ile kararlaştırılan, Resmi Gazete‘nin 21.6.2005 gün ve 25852 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe giren Madencilik Faaliyetleri izin Yönetmeliğinin 4., 5/3., 6/1., 7., 8., 9/4,5., 17., 18., 19., 20/2,3,4.,21., 22., 23., 25/4., 26., 28., 29., 31., 33., 34., 35., 36., 37., 38., 39., 40., 41., 42., 44., 45., 47., 48., 49., 50., 51., 52., 53., 54., 55., 56., 57., 58., 59., 60., 61., 64., 65., 66., 67., 69., 70., 71., 77/3,5., 78/1., 80., 81., 85., 86., 87., 88., 89., 90. ve Geçici 1 inci Maddelerinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.
Dava konusu 21.6.2005 gün ve 25852 sayılı Resmi Gazete‘de yayımlanan Madencilik Faaliyetleri izin Yönetmeliğinin "Dayanak" başlıklı 3 üncü maddesi "Bu Yönetmelik, 3213 sayılı Maden Kanununun 5177 sayılı Kanun ile değişik 7 nci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır." hükmünü taşımaktadır.
Söz konusu hüküm 21.04.2007 gün ve 26500 sayılı Resmi Gazete‘de yayımlanan 21.3.2007 gün ve 2007/11932 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik ile değiştirilerek, Yönetmeliğin dayanağı olarak, 3213 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin yanısıra, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu, 3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu, 5302 sayılı il Özel idaresi Kanunu, 5393 sayılı Belediye Kanunu da gösterilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin ilk şekli ile değişiklikten sonraki şekli bir bütün olarak karşılaştırıldığında, "Dayanak" başlığını taşıyan 3 üncü maddedeki değişikliğe rağmen, Yönetmeliğin asıl dayanağının 3213 sayılı Yasanın 7 nci maddesi olduğu sonucuna varılmaktadır. Uyuşmazlığın ortaya çıkış gerekçeleri karşısında dava konusu Yönetmeliğin 3 üncü maddesinde değişiklik sonucu, Yönetmeliğin dayanağı olarak eklenen diğer Yasaların, Yönetmeliğin esas dayanağının 3213 sayılı Kanunun 7 nci maddesi olduğu gerçeğini de değiştirmemektedir.
Nitekim, dava konusu Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1 inci maddesinde, Yönetmeliğin amacının, 3213 sayılı Maden Kanununun 7 nci maddesinde belirtilen alanlarda madencilik faaliyetlerinin yürütülmesi ile ilgili usul ve esasların düzenlenmesi olduğu belirtilmektedir.
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 3213 sayılı Kanunun 5177 sayılı Kanun ile değişik 7 nci maddesinin ilk fıkrasında;
"Orman, muhafaza ormanı, ağaçlandırma alanları, kara avcılığı alanları, özel koruma bölgeleri, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtı, tabiatı koruma alanı, tarım, mera, sit alanları, su havzaları, kıyı alanları ve sahil şeritleri, karasuları, turizm bölgeleri, alanları ve merkezleri ile kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, askeri yasak bölgeler ve imar alanları ile mücavir alanlarda madencilik faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesi, gayri sıhhi müesseseler ile ilgili hususlar dahil hangi esaslara göre yürütüleceği ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir." hükmü yer almıştır.
Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği de, bu sayılan alanlarda maden arama ve işletme faaliyetlerinin yapılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektedir.
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 3213 sayılı Maden Kanununun 5177 sayılı Kanun ile değişik 7 nci maddesinin 1 ve 8 inci fıkralarının Anayasa‘ya aykırı olduğu, bu nedenle iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi‘nin 15.01.2009 gün ve E.2004/70, K:2009/7 sayılı kararı ile söz konusu fıkraların iptaline karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, söz konusu kararda, fıkranın iptali nedeniyle doğacak hukuksal boşluğun kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğü gerekçesiyle, iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete‘de yayımlanmasından bir yıl sonra yürürlüğe girmesine, bu nedenle de anılan fıkranın yürürlüğünün durdurulması isteminin reddine karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesi‘nin anılan kararı karşısında, dava konusu Yönetmeliğin yasal dayanağını yitirdiği açıktır.
Anayasa‘nın 153 üncü maddesinin son fıkrasına göre, Anayasa Mahkemesi kararları yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.
Anayasa Mahkemesi‘nin dava konusu Yönetmeliğin yasal dayanağını oluşturan 3213 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin ilk fıkrasına ilişkin iptal kararının, Resmi Gazete‘de yayımlanmasından bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar vermesi, anılan Yönetmeliği hukuka uygun hale getirmemektedir.
Çünkü, iptal edilen 3213 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin ilk fıkrasında sayılan alanlarda yapılacak maden arama ve işletme faaliyetlerinin neden olabileceği zararlar ve bu alanların geri kazanılmasının olanaksızlaşması, Anayasa‘nın ve bu alanlara ilişkin özel düzenlemeler ile Anayasa‘nın 90 ıncı maddesine göre onaylanmış çevrenin korunmasına ilişkin uluslararası andlaşmaların ihlali anlamına gelecektir.
Anayasa‘nın 56 nci maddesinin ilk fıkrası "Çevre hakkı"nı hüküm altına almaktadır. Fıkraya göre; "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir."
Bu hak, maddenin ikinci fıkrasında, Devlete ve vatandaşlara verilen ödevle koruma altına alınmıştır; "Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir."
Yine, Anayasa‘nın 63 üncü maddesinde, Devletin tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlayacağı; 169 uncu maddesinde, Devletin ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunlar koyacağı ve tedbirleri alacağı; ormanlara zarar verebilecek hiç bir faaliyet ve eyleme müsade edilmeyeceği hükümleri yer almaktadır.
Anayasa‘nın Devlete çevrenin korunması konusunda verdiği ödevlerin yerine getirilmesini teminen çeşitli kanunlar çıkarılmıştır. Bu çerçevede çıkarılan kanunlara örnek olarak 2872 sayılı Çevre Kanunu, 2873 sayılı Milli Parklar Kanunu, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, 4342 sayılı Mera Kanunu, 6831 sayılı Orman Kanunu, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu sayılabilir.
Bu kanunlara dayanılarak su kaynaklarının, milli parkların, kültür ve tabiat varlıklarının korunması hususunda çeşitli yönetmelikler yayımlanmıştır.
Anayasa‘da Devlete verilen çevre koruma görevini yerine getirmek üzere bir çok bakanlık, bağlı kuruluş ve kurullar oluşturulmuştur.
Dava Konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 3213 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin ilk fıkrasının iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazete‘de yayımlanmasından bir yıl sonra yürürlüğe girecek olmasının Yönetmeliği bu süre için ,hukıjka uygun hale getireceğini kabul etmek, Anayasa ve yukarıda sayılan yasalarla Devlete verilen çevre koruma görevinin yerine getirilmesini olanaksız kılar. Bu durum Anayasa ve yasaların dava konusu Yönetmeliğe üstünlüğü ilkesini zedeler.
Öte yandan, Anayasa‘nın 90 ıncı maddesi milletlerarası andlaşmaların uygun bulunmasını düzenlemektedir. Maddenin 5 inci fıkrasında, usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasa‘ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi‘ne başvurulamayacağı belirtilmektedir.
Anayasa‘nın 90 ıncı maddesi uyarınca Türkiye‘nin taraf olduğu çevre ile ilgili uluslararası sözleşme ve protokollerde, çevrenin korunması konusunda ülkeler yükümlülük altına girmektedir.
Türkiye‘nin taraf olduğu, Özellikle Su Kuşları Yaşama Ortamı Olarak Uluslararası Öneme Sahip Sulak Alanlar Hakkında Sözleşme (1971-Ramsar), Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunmasına Dair sözleşme (1972- Paris), Akdeniz‘in Kirlenmeye Karşı Korunmasına Ait Sözleşme (1976- Barselona) çerçevesinde imzalanan Akdenizde Özel Koruma Alanlarına İlişkin Protokol (1982), Avrupa‘nın Yaban Hayatı ve Yaşama Ortamlarını Koruma Sözleşmesi(1979-Bern), Avrupa Kentsel Şartı (1992-Strasburg), Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesi (1992-Rio), Arkeolojik Mirasın Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi (1992 Valetta) çevrenin korunması ve sürdürülebilir kullanımına ilişkin ilkeler tespit etmekte ve taraf devletler bu konularda yükümlülük altına girmektedir
Uluslararası sözleşmelere konu olan bu alanlar, dava konusu Yönetmeliğin madencilik faaliyetinin yapılmasını amaçladığı alanlar arasında olup, Yönetmeliğin dayanağı olan 3213 sayılı Kanunun iptal edilen 7 nci maddesinin ilk fıkrası bu alanları da kapsamaktadır.
Yönetmeliğin hukuksal dayanağını yitirmesine rağmen, bahse konu alanlarda uygulanması, uluslararası sözleşmelerin de ihlali sonucunu doğuracaktır.
Diğer taraftan, Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinin dava konusu yapılan 19., 26., 29., 31., 34., 39., 48., 54/2., 64., 69. ve 88 inci maddelerinde, maden arama faaliyetleri düzenlenmiştir.
Söz konusu maddelerde, ruhsat sahibinin belirtilen alanda, herhangi bir kazı faaliyeti gerektirmeyen maden arama faaliyeti yapılmadan önce valiliği veya ilgili kurumu bilgilendirerek arama faaliyetinde bulunacağı; sondaj, yarma, galeri gibi maden arama faaliyetleri yapılmadan önce gerekli belgelerle valiliğe veya ilgili kuruma bir dilekçe ile başvurulacağı, başvuru tarihinden itibaren bir ay içinde yapılacak değerlendirme sonucuna göre izin verilebileceği hükme bağlanmıştır.
Maden arama faaliyetlerini çevresel etki değerlendirmesine tabi tutmadan belirtilen şekilde düzenlenmesinin yasal gerekçesini 2872 sayılı Çevre Kanunu‘nun 10 uncu maddesinde yapılan değişiklik oluşturmuştur.
Söz konusu maddeye önce 05.06.2004 gün ve 25483 sayılı Resmi Gazete‘de yayımlanan 5177 sayılı "3213 sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda-Değişiklik Yapılmasına ilişkin Kanun"un 28 inci maddesi ile;
"Petrol, jeotermal kaynak ve maden arama faaliyetleri, çevresel etki değerlendirmesi (ÇED) kapsamı dışındadır.
Madenlerin işletilmesi ile ilgili hususlar Maden Kanununun 7 nci maddesine göre yürütülür." fıkraları eklenmiştir.
Daha sonra, 13.5.2006 gün ve 26167 sayılı Resmi Gazete‘de yayımlanarak yürürlüğe giren 5491 sayılı "2872 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 7 nci maddesi ile söz konusu 10 uncu madde yeniden düzenlenmiştir.
Yeniden düzenlenen 10 ncu maddenin 3 üncü fıkrası; "Petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetleri, Çevresel Etki Değerlendirmesi kapsamı dışındadır." hükmünü taşımaktadır.
Bu fıkranın Anayasa‘ya aykırı olduğu, bu nedenle iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi‘nin 15.01.2009 gün ve E:2006/99, K:2009/9 sayılı kararı ile söz konusu fıkranın iptaline, ancak doğacak hukuksal boşluğun kamu yararını ihlal edici nitelikte görülmesi nedeniyle iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete‘de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
Ortaya çıkan bu hukuksal durum karşısında, Yönetmeliğin uygulanması durumunda maden arama faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesine tabi tutulmaksızın yapılması açısından da Anayasa ve Yasalar ile uluslararası sözleşmelere aykırı sonuçlar doğabilecektir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı uyarınca yasal dayanağını yitirmiş bulunan dava konusu Yönetmeliğin uygulanması halinde, Anayasa, yasalar ve uluslararası sözleşmelerin ihlali suretiyle çevre üzerinde geri dönüşü mümkün olmayan tahribata yol açması ihtimali göz önünde bulundurularak 2577 sayılı Yasanın 27/2 maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmiş olması nedeniyle dava konusu Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinin 4., 5/3., 6/1., 7., 8., 9/4,5., 17., 18., 19., 20/2,3,4.,21., 22., 23., 25/4., 26., 28., 29., 31., 33., 34., 35., 36., 37., 38., 39., 40., 41., 42., 44., 45., 47., 48., 49., 50., 51., 52., 53., 54., 55., 56., 57., 58., 59., 60., 61., 64., 65., 66., 67., 69., 70., 71., 77/3,5., 78/1., 80., 81., 85., 86., 87., 88., 89., 90. ve Geçici 1 inci Maddelerinin yürütülmesinin durdurulmasına 10.02.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
Başkan Üye Üye Üye Üye
Bekir Banu Nazlı Dr. Tacettin Yeniay
AKSOYLU DİLCİN KOÇER ŞİMŞEK KAYA
Üye Üye Üye Üye
Alaattin Levent Zeynep Atıl
ÖĞÜŞ ARTUK YILMAZ ÜZELGÜN
(X)
Azlık Oyu : Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Anayasa Mahkemesinin Kararları" başlıklı 153. maddesinde, "Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukukî boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar. İptal kararları geriye yürümez." kuralı yer almaktadır.
Kamu düzeninde boşluk doğmaması amacıyla yasama organına verilen 1 yıllık sürede Yönetmeliğe dayanak olan Yasanın yürürlükte olduğu Anayasa Hukuku öğretisinde genel kabul görmüştür.
Bu nedenle, iptali istenilen maddelerin esası incelendikten sonra yürütmenin durdurulması hakkında karar verilmesi gerektiği halde, sadece Anayasa Mahkemesinin Yönetmeliğin dayanağı olan Yasa maddesini iptal ettiğinden bahisle yürütmenin durdurulmasının kabulüne ilişkin olarak verilen çoğunluk kararına katılmıyorum.
Üye
Zeynep YILMAZ